המשתה – אייל גרוס

בשבוע שעבר דחה בג"צ עתירה נוספת בעניין הגדר, והפעם עתירה כנגד תוואי הגדר באזור עמנואל, מעלה שומרון, וקרני שומרון. פסק דין זה מצטרף לפסקי דין הולכים ומתרבים, חמישה מהם מהעת האחרונה, בה דוחה בג"צ עתירות של פלסטינים הטוענים כי תוואי הגדר פוגע בהם. פסקי הדין האלה נסמכים כולם על העקרונות שקבע בג"צ בשני פסק הדין המפורסמים שלו לגבי הגדר, פסק הדין בית סוריק שעסק בגדר באזור ירושלים ופסק דין מרעאבה  שעסק בגדר באזור אלפי מנשה. (ראו הפרשנות שלי את פסק דין בית סוריק). פסק דין בית סוריק נחשב בזמנו פורץ דרך, מאחר ובג"צ דחה בו למעשה את טיעוני הביטחון של הצבא, וקבע כי יש לתכנן תוואי אחר לגדר, שפגיעתו בזכויות תהיה פחותה. באותו פסק דין נקבע עם זאת שהצבא מוסמך להקים גדר לצרכי בטחון גם בתוך השטחים (ולא רק על הקו הירוק) ובלבד שפגיעתה בזכויות התושבים הפלסטינים תהיה "מידתית". בג"צ חזר על אותם עקרונות בפסק דין מרעאבה. אך בפסק דין מרעאבה, נוסף אלמנט נוסף: בג"צ קבע כי ניתן להקים את הגדר בשטחים גם לשם הגנה על ההתנחלויות, גם אם הגדר תביא לפגיעה בזכויות הפלסטינים, ובלבד שהפגיעה תהיה "מידתית".

פסקי הדין יצרו כותרות בארץ ובעולם, ונראו כמקטינים במידה מסוימת את הפער בין פסיקת בג"צ ובין חוות הדעת שנתן בית הדין הבינלאומי בהאג בעניין הגדר. (ראו הפרשנות שלי את חוות הדעת של בית הדין הבינלאומי). עם זאת, למרות הדמיון לכאורה בין שני בתי הדין שבדקו את מידתיות הפגיעה בזכויות פלסטינים, הרי שישנו גם הבדל גדול מאוד בין העמדות שהם נקטו: בעוד שבג"צ קבע שעצם בניית הגדר בשטחים היא חוקית, שכן הגדר נבנית, כך השתכנע בג"צ, למטרות בטחון, הרי בית הדין הבינלאומי קבע שתוואי הגדר בשטחים, שעוקב לתוואי ההתנחלויות, נראה כמהווה חלק מסיפוח דה-פקטו של השטחים – סיפוח שההתנחלויות עצמן שהקימה ישראל בשטחים הם הביטוי המובהק שלו. לאור אי החוקיות של סיפוח כזה קבע בית הדין הבינלאומי כי עצם בניית הגדר בשטחים אסורה (ראו ניתוחי את המשותף והמפריד בין העמדות שנקטו בתי הדין השונים בעניין הגדר).

ומה קרה בעקבות פסקי הדין? מצד אחד תוואי הגדר תוקן במספר מקומות ולפסיקה היו תוצאות משמעותיות. מצד שני בית המשפט נתן בפסקי הדין שלו לגיטימציה להקמת הגדר בשטחים הכבושים עצמם, ויתרה מזאת, להקמת גדר שמטרתה הגנת ההתנחלויות. בג"צ קבע בפסיקתו העקרונית ששאלת חוקיות ההתנחלויות אינה רלבנטית לחובתו של המפקד הצבאי להגן על המתנחלים, ובכך התחמק (שוב) מלדון בשאלה של כיצד אפשר ליישב את ההתנחלויות עם האיסור הקיים במשפט הבינלאומי על מדינה ליישב את אזרחיה בשטח כבוש. לפי פסיקת בג"צ מותר אם כן – בניגוד משווע להגיון של המשפט ההומאניטארי הבינלאומי – להקים גדר בשטחים לשם הגנת ההתנחלויות, גם אם היא פוגעת בזכויות הפלסטינים, ובלבד שהפגיעה היא כאמור "מידתית".

את הדיון העקרוני בסוגיית ה"מידתיות", מידת התאמתה ויישומה בהקשר הזה נשמור למועד אחר. בפועל, בפסק הדין האחרון, כמו גם בפסקי דין אחרים התיר בג"צ לתפוס קרקעות פלסטיניות פרטיות ומעובדות, חלקן נטועות זיתים.

מה עולה מכל זה? ההבטחה שהבטיחו פסקי הדין העקרוניים של בג"צ בנושא הגדר מתנפצת אל מול המציאות, בה כאשר לא מדובר במקרים קיצוניים כמו המקרים שנדונו בפסקי הדין הנ"ל, בהם מצא בג"צ שישובים פלסטינים מוקפים על ידי הגדר ב"טבעת חנק", מסרב בג"צ להתערב בתוואי הגדר. בפועל, נתנו פסקי הדין העקרוניים בהם התקבלו עתירות של פלסטינים, לגיטימציה לבניית הגדר בשטחים למען המתנחלים בצורה שתפגע בפלסטינים.
אי אפשר שלא להיזכר בפסק הדין המפורסם שנתן בג"צ בעניין אלון מורה בשנת 1979 בו נאסר להקים התנחלות על קרקע פלסטינית פרטית. פסק דין דויקאת, שנחשב אז כפורץ דרך, סלל למעשה את הדרך להקמת התנחלויות בשטחים ובלבד שלא הוקמו על קרקעות פרטיות. התוצאה הייתה כידוע הכרזה על קרקעות רבות שהיו בפועל בעיבוד פרטי כקרקעות מדינה והקמת ההתנחלויות עליהן (וזאת על אף שהאיסור על הקמת התנחלויות בשטח כבוש אינו מבחין בין קרקע מדינה לקרקע פרטית. אגב, מאז דו"ח טליה ששון התברר שהתנחלוית/מאחזים רבים הוקמו גם על קרקע פלסטינית פרטית).

כמו אז כך היום, מתברר שפסק דין פורץ דרך שנראה לרגע כמאיים על המדיניות הסיפוחית של ממשלת ישראל, הופך למעשה לכזה שמכשיר את הדרך למדיניות זו. בג"צ הזיז אם כן את הגדר במספר מקרים קיצוניים, אך בסיכומו של דבר נתן לגיטימציה למבנה המשפטי המעוות של הכיבוש: במבנה זה ניתן להקריב את זכויות הפלסטינים למען זכויות המתנחלים. זכויותיהם של האחרונים נחשבים הן כ"זכויות" והן כ"צרכי בטחון". זכויותיהם של הפלסטינים לעולם אינם נחשבים חלק מ"צרכי הביטחון", ובשם הביטחון מותר, כידוע, להגביל זכויות. הא-סימטריה הזו היא חלק ממה שעושה את הדיון המשפטי על הכיבוש שמתיימר לעסוק באיזונים ובמידתיות, לבלתי מאוזן ובלתי מידתי.

ראו עוד באותו עניין:

* על ביקורי בגדר

* דע מהי גדר ההפרדה – אתר הגדר העצמאי של אורי ברייטמן