אין סיבה לגאווה [במקור ראשון]

הרשימה פורסמה בבלוג המשפטי המומלץ "הטרקלין"

"את מבולבלת? אתה מפחד? רוצה לדבר על זה? את/ה לא לבד – יש עם מי לדבר, קו הקשב והמידע לקהילה הגאה" – זה היה נוסח מודעה (בשלל צבעים של דגל הגאווה) שביקשה אגודת ההומואים, לסביות, ביסקסואלים וטרנסג'נדרס בישראל לפרסם – בליווי פרטי התקשרות – בעיתון "מקור ראשון".

בפסק דין שניתן לאחרונה אישר בית המשפט השלום בתל-אביב את החלטת העיתון, תוך שהוא מסתמך על החריג בחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ומקומות ציבוריים, הקובע כי לא מתקיימת אפליה כאשר הדבר מתחייב מאופיו או מהותו של המוצר או השירות. אבל נדמה שבכך עוקר איסור ההפליה על רקע נטייה מינית שבחוק מתוכנו, דווקא בהקשר החשוב הזה. החוק בא להבטיח איסור הפליה של קבוצות שיש נגדן דעה קדומה ושיש חשש שיהיו קורבנות להדרה. האם אכן ניתן להצדיק את הסירוב כנובע מאופיו או מהותו של המוצר?

בית המשפט השלום בתל-אביב סבר שכן. השופטת לימור רייך קיבלה את טענת הנתבעת שקיימת לה זכות שלא לפרסם מודעות שעומדות בניגוד להלכה הדתית, בין היתר בשל זכות הקניין הפרטי של  העיתון. הלגיטימיות של העיתון להגן על הערכים שהוא מייצג, במקרה זה שמירה על ההלכה, אינה בגדר הפליה אסורה. "המרחק בין סירובה של הנתבעת לפרסום המודעה לבין הפליה על רקע נטייה מינית דק מאוד", היא פסקה, "אולם עלה בידי הנתבעת להראות, כי בפעולת הסירוב פעלה מתוך מניע של שמירה ואחריות כלפי קהל לקוחותיה ולא מתוך אפליה אסורה". "במקרה שלפני", נאמר בפסק הדין, "הפרסום עלול לפגוע ברגשות ציבור קהל הקוראים, שהינו דתי לאומי, שפועל על פי ההלכה היהודית האוסרת "משכב זכר" וכפועל יוצא, לפגוע באופן שאינו מידתי בזכות הקניין של הנתבעת…".

בית המשפט סמך את ידו גם על טענת העיתון (שציין שפרסם בעצמו מספר כתבות על הנושא שעסקו במה שהוא כינה הקונפליקט בין הדת לרגש), שפנייה של הציבור הדתי אל קו הסיוע תגביר את תחושת הבלבול  נוכח הקונפליקט בין הדת ובין הנטייה המינית וכי העיתון הצליח להראות שהוא פעל מתוך מניע של שמירה ואחריות כלפי קהל לקוחותיו ולא מתוך הפליה אסורה. יתכן שעוד כעשור, אמרה השופטת רייך, יהא זה "נחלת העבר" כי הדברים משתנים עם התודעה החברתית: אמנם כרגע מדובר ב"פער תרבותי" שנראה כבלתי ניתן לגישור, אך הזמן, היא ציינה, עושה את שלו.

פסק הדין עוסק במספר דילמות מרכזיות בתחום המשפט הציבורי: תחולת זכויות האדם על גופים פרטיים, השאלה הספציפית יותר של חופש הביטוי בעיתון הפרטי, והאפשרות להסתמך על השקפות שבדת כבסיס להצדקת חריגים לאיסור אפליה.

מאחר ובמקרה זה הסכים בית המשפט עם הקביעה שחוק איסור ההפליה שחל על גופים פרטיים חל על המקרה, הרי שלב הדיון התמקד בשאלת החריג. הדיון בסוגיה זו מאכזב במיוחד מכמה סיבות. ראשית, לא ברור על סמך ניתן לקבוע שכיבוד קוראי העיתון ורגשותיהם מחייב את אי פרסומה של המודעה. בקביעה זו יש משום הנחה שבקרב הציבור הדתי ובכלל, וציבור קוראי העיתון בפרט (בהנחה שאכן רוב קוראי העיתון שייכים לציבור הדתי), אין הומואים, לסביות, טרנסג'נרדים וביסקסואלים. סירובו של העיתון לפרסם מודעה כזו שוללת מקוראים אלו את המידע על הקו הטלפוני ובמשתמע את הסיוע שהם היו יכולים לקבל דרכו. יתכן שדווקא קוראים אלו זקוקים במיוחד למידע וסיוע אלו. הקביעה שהקו לא יוכל לתת להם מענה ראוי ושפניה אליו תגדיל את הבלבול, מניחה שבקו אין ידע וניסיון בהתמודדות עם שאלות שמגיעות מאנשים דתיים, שהסוגיה אינה חלק מההדרכה שהמתנדבים בקו עוברים  ושאין ביניהם עצמם דתיים ודתיים לשעבר המנוסים בהתמודדות עם שאלות הבאות מקהילה זו. לא ניתן למצוא בפסק הדין שום ביסוס להנחה זו. (למעשה, בקו פעילים מתנדבים ומתנדבות דתיים ודתיות. נוסף על כך, במקרי הצורך מפנים מתנדבי הקו לקווי סיוע של גופים הנותנים באופן ספציפי סיוע ללהטב"ים דתיים).

מסיבות אלו נדמה לי שבעוד שהעיתון טען שהוא פעל מתוך אחריות כלפי לקוחותיו, אפשר לומר שהוא למעשה דווקא הפקיר את קוראיו שעשויים להיזקק לשירות שהמודעה פרסמה. יתרה מכך, כאשר מקבל בית המשפט את הקביעה שמדובר בפגיעה ברגשות הקוראים, וכאשר נקבע שהדבר מגן על האינטרס של הציבור הנמנה עם קהל קוראים על מנת להמשיך ולצרוך את העיתון בצורה שגוברת על הצורך לסייע לאותו ציבור אליו פנתה המודעה, הוא מעדיף למעשה את ההפליה (בשם הצריכה של העיתון כמוצר) על פני ההגנה על ציבור הקוראים שהיה מעוניין במודעה וזקוק לה. בכך יש משום התעלמות מהעובדה שבצנזור המודעה יש פגיעה, לא רק ברגשות, אלא בשוויון של קוראי העיתון שזקוקים למידע ולסיוע. התפיסה ההומוגנית של ציבור הקוראים היא כמובן חסרת ביסוס בעולם בו אנו אכן יודעים שחברי הקהילה הגאה נמצאים בכל שדרות הציבור, ואולי דווקא אנשים מתלבטים הנמצאים עם קוראי העיתון זקוקים במיוחד למודעה מעין זו, שכן מידע בתחום פחות זמין להם במסגרת הקהילות הדתיות אליהן הם משתייכים. הזמינות של מודעה כזו לכל מי שעשוי להיתקל בעיתון חשובה ויכולה לתת גישה לסיוע דווקא לאנשים שנמצאים בחרדה ומצוקה עקב נטייתם המינית וזהותם המגדרית. מבחינה זו הפעלת החריג שבחוק מוטעית בעיני מאחר ודובר כאן במקרה של אפליה של אוכלוסיה מוחלשת, ובפגיעה בגרעין הקשה של שוויון שעליו בא החוק להגן. כל זאת, מעבר לעובדה שבעיני (כפי שהרחבתי כאן) הטיעון של "פגיעה ברגשות" לעולם לא יכול להיות עילה להגבלת זכויות.

אך בטיעון הזה יש בעיה נוספת: הוא מניח שיש בפרסום המודעה משהו שנוגד את ההלכה. גם זוהי הנחה חסרת בסיס. ההלכה לא אומרת שום דבר על הנושא בו עוסקת המודעה. אמנם בתורה מופיע איסור על משכב זכר, אך זהו איסור על התנהגות מסוימת (שפורש בהלכה כאוסר על מין אנאלי בין גברים), ואין הוא מלווה בתפיסה של זהות המשויכת למפריו. אכן, חוקרים של סוגית המיניות ביהדות, עמדו על כך שבעוד שבתורה הופיע איסור זה הרי שלתורה ותלמוד אין כל עמדה על "הומוסקסואליות" ועל סוגית הנטייה המינית בכלל. יתרה מכך מאחר והרעיון של חלוקה לנטיות מיניות "הטרוסקסואליות" ו"הומוסקסואליות" הוא מודרני, הרי שהמקורות ההלכתיים, גם אם התקיים בהם האיסור על משכב זכר, לא כללו תפיסה של קטגוריזציה של בני אדם לזהות מסוימת.  למעשה כל השימוש של גורמים דתיים בקטגוריות אלו כיום וביסוס הומופוביה שמעוגנת לכאורה בדת עליהן, היא חסרת ביסוס דתי ומעוגנת בתפיסה של ההטרוסקסואליות וההומוסקסואליות כקטגוריות של זהות, כאשר האחרונה מסומנת כסוטה. זוהי תפיסה שמקורה בפסיכיאטריה של המאה התשע-עשרה ולא בהלכה (והרחבתי על כך כאן). אכן, העיתון טען שלא היה מפרסם מודעה המעודדת לנהוג בניגוד להלכה היהודית כמו למשל פרסום אירוע המתקיים בשבת הגורם לחילול שבת. אך ההלכה היהודית לא אוסרת להתייעץ בקווי מידע וקשב, ויתרה מזאת היא גם לא אוסרת על נטיות מיניות מסוימות. היא לא אוסרת על שני גברים או שתי נשים לאהוב זה את זה או זו את זו ולחיות יחד חיים אינטימיים. היא אוסרת על אקט מסוים בלבד. את האקט הזה אפשר אולי להשוות לחילול שבת, כי שניהם אקטים שההלכה בפרשנותה האורתודוקסית אוסרת, אך המודעה הזו לא עסקה באקט זה.

כפי שעולה מהדיון הנ"ל, בעיני הסוגיה העיקרית בפסק דין היא סוגית השוויון כפי שמעוגן במקרה זה באופן ספציפי בחוק. בית המשפט התייחס גם לסוגיות של חופש הביטוי ושל הזכות לקניין. סבורני שהוא טעה כאשר סיווג את המקרה ככזה שנוגע ל"מודעה מסחרית" שההגנה  עליה מצומצמת מההגנה המוענקת בדרך כלל לחופש הביטוי: לא דובר כאן במודעה מסחרית כי אם במודעה שמטרתה לפתוח פתח של סיוע לאוכלוסיות הסובלות מאפליה, זאת מעבר לפרשנות הבעייתית של הזכות לקניין בעיתון, נושא שלא אוכל להרחיב עליו במסגרת רשימה קצרה זו,  כזכות שכוללת את האפשרות להדיר קולות שאינם מוצאים חן בעיני המוציא לאור, בבחינת "בעל המאה הוא בעל הדעה". (לכתיבתי על זכות הקניין החוקתית ראו כאן).

"אדם דתי אשר מגיע למסקנה לפיה קיימת בו נטייה מינית 'הפוכה'", כתבה השופטת רייך, "מוצא עצמו מתמודד באופן מוחצן עם חברה שמרנית שעד לא מזמן הקיאה מתוכה את הקהילה בבחינת מוקצה מחמת מיאוס ורק כאשר החלה התופעה מתקרבת אל עבר קבלת 'היתר/אישור' בקרב המגזר הדתי, קיבלו אותם אנשים הכרה לכך שהם 'נורמאלים"….".  קשה שלא לנוע באי-נוחות למקרא שורות אלו, דווקא על רקע התקווה שמביעה השופטת ש"הזמן עושה את שלו" וש"הדברים משתנים עם התודעה החברתית": הזמן לבדו, לא עושה את שלו. תודעה חברתית, קרי דעות קדומות ושמרנות לא נעלמות מעצמן, אלא רק הודות לעבודה קשה ומאומצת, מהסוג ש"יש עם מי לדבר" עושה. האישור שלא לפרסם את  המודעה מחזק את התודעה החברתית ההומופובית, ולא ההפך. האינטרס של התובעת, סברה השופטת, יכול להיות "מושג בנקל בדרכים אחרות, שאינן מנת חלקה של הנתבעת". אך הדרכים לביעור ההומופוביה אינן מושגות "בנקל", ואין להשאיר טריטוריה שהיא אינה "מנת חלקן".

גילוי נאות:  שימשתי בעבר כיועץ משפטי בהתנדבות לתובעת וכמנחה האקדמי של הקלינקה לזכויות אדם בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב שייצגה את התובעת. עם זאת  לא כיהנתי בתפקידים אלו בעת הגשת התביעה ולא היתי מעורב בניהול התיק

פרסם תגובה או השאר עקבות: Trackback URL.

תגובות

  •   ביום ינואר 9, 2012 בשעה 9:38 pm

    אייל, אתה יודע האם הוגש ערעור על פסק הדין?

  •   ביום ינואר 9, 2012 בשעה 10:25 pm

    ראשית, התרשמתי כי פסק הדין באמת ובתמים אוהד את הקהילה ורואה ביחס היהדות הדתית אליה כיחס שצריך לעבור כברת דרך על מנת להגיע למקום שוויוני באמת. הוויכוח הוא עד כמה צריך לדחוף אותם לשם, עד כמה זה יקרה מעצמו, ומה עדיף.

    שנית, נניח ש"עצת נפש", המציעה 'טיפול המרה' בהשגחת רבנים להפיכת הומואים לסטרייטים, היו מבקשים לפרסם מודעה באטרף. אטרף היו מסרבים. עצת נפש היו תובעים לפי אותו חוק ממש. מה ההבדל? האם כאן לא ברור לנו שיש לדחות את התביעה? אלה גם אלה טוענים להצלת נפשות, וזה ממש לא משנה כרגע מי יודע על מה הוא מדבר.

    עניין נוסף: איפה ההתמודדות עם הטענה שמקור ראשון, ללא כל קשר להומואים, אינו משתף פעולה עם פעילות של ייעוץ כללי לחיים שאינו תחת פיקוח הלכתי כלשהו? או עם הקשיים שהסכמה כזו עלולה להסב לעיתון?

    יהיו פסקי דין כאלה, ויהיו אחרים. הסיכוי לקבל פיצויים משמעותיים בתביעות מסוג זה הם נמוכים מאוד: צריך לזכור שהחוק המדובר הוא אמנם שוויוניסטי באוריינטציה אבל הוא גם ליבראלי מבחינת שדה התחולה שלו. יש משמעות לאי פסיקת הוצאות בתביעה שנדחית כמו במקרה שלפנינו.

    בשורה התחתונה, לא על תביעות מהסוג הזה – הידחפות לבמה טעונה הנמצאת בתהליך עדין, מתוך סוג של פטרונות כלפי הקהילה הדתית בכללה וההומואים הדתיים שבתוכה (כאילו שב-2012 הם זקוקים למקור ראשון כדי למצוא את דרכם לקהילה, וכאילו שהם בכלל קוראים את העיתון)- לא על תביעות כאלה תהיה גאוותנו. יותר סביר שנרתיע דווקא את אותם חלקים באוכלוסייה – הדתיים הלאומיים במקרה הזה – הנמצאים בעיצומה של כברת הדרך הארוכה ביותר מכולן, אל עבר הכרה בלגיטימיות הקהילה. הייתי שמח אם השופטת הייתה מקבלת את התביעה, אבל גם דחייתה איננה אי צדק משווע בעיניי. הגבול, כדבריה, דק מאוד.

  •   ביום ינואר 9, 2012 בשעה 10:46 pm

    חושב שטרם הוגש ערעור אך יתכן שיוגש

  •   ביום ינואר 9, 2012 בשעה 10:50 pm

    עופר: יש כאילו אהדה אך הפסקה שאני מצטט לקראת הסוף מאמצת את כל השפה ההומופובית. לגבי מודעה של עצת נפש: החוק בא להגן מפני אפליה, לא לאפשר אותה…. כפי שציינתי כאן מדובר בגרעין הקשה של שוויון בגלל שמדובר בקבוצה מפלה. לגבי מי צריך את הפרסום שם: בוא נחשוב על הנער או נערה שזה העיתון היחיד שהוריהם קוראים ויכול להיות קצה חוט יחיד עבורם/ן…

  •   ביום ינואר 9, 2012 בשעה 11:02 pm

    ועוד דבר -כפי שכתבתי גם ביש עם מי לדבר יש מתנדבים דתיים. אני לא יודע בדיוק מי יזם את המודעה, אבל אני מנסה לשבור את הדיכוטומיה הזו של קהילה/קוראים דתיים של עיתון. (ראה הדיון ב"הטרקלין). גם בין קוראי העיתון יש הזקוקים למודעה. ברור לי שאפשר לפרש את החוק אחרת כפי שעשתה השופטת, אך בעיני זה חותר תחת מטרות החוק. האם זה אי צדק משווע? ברור שיש צורות חמורות יותר של אי צדק. לא טענתי שאי פרסום המודעה הוא הפשע הכי גדול בתולדות האונשות, אך שבעיני פסק הדין מאכזב מהסיבות שהסברתי.

  •   ביום ינואר 12, 2012 בשעה 2:56 pm

    אני הייתי מסתכל על זה מזווית אחרת, הזווית הפוליטית. "האגודה" היא ארגון פוליטי שמקדם אג'נדה פוליטית.

    האם יעלה על הדעת לכפות על העיתון החרדי "יתד נאמן" לפרסם מודעות של טומי לפיד בעמוד הראשי?

    האם אתה באמת רוצה לכפות על העיתון הערבי א-סינארה לפרסם מודעות בחירות של ברוך מרזל בעמוד הראשי?

    אני לא יודע בוודאות, אבל אני מניח שיחס העיתון "מקור ראשון" (שהוא לא עיתון דתי אלא "לאומי-מסורתי", יש בו גם כתבים חילונים ומאמרים בעלי אג'נדה חילונית מובהקת) היה שונה כלפי מודעה של ארגון להט"ב דתי כמו "חברותא" (לא בטוח, תלוי באג'נדה של העורכים), שלא לדבר על "עצת נפש".

    כלומר הסינון שנעשה כאן היה סינון פוליטי ולא על רקע מגדר או העדפה מינית.

    אני לא חושב שיש יסוד להגבלות על מו"ל, הרי בסופו של דבר כל אחד מאיתנו הוא מו"ל ויכול היום להכין איזה דבר דפוס ולהדפיס בבית במדפסת בכמה עותקים ולמכור אותם ברחוב בשקל, זה מרכיב יסודי של חופש הביטוי. גם אתה בבלוג הזה מו"ל ואף אחד לא יכריח אותך לפרסם כאן פוסטים של חרדים או ימנים קיצונים או למנוע ממך את השליטה בסינון התגובות ולאפשר להם להגיב כאן בחופשיות וללא הגבלה.

  •   ביום ינואר 13, 2012 בשעה 6:23 am

    דוד הדוגמא של מרזל אינה ממין העניין שכן בעיני כפי שכתבתי בפוסט – וראה גם הדיון עליו ב״טרקלין״ – הפגיעה בגרעין קשה של שוויון שמצדיקה הפעלת החוק במקרה זה היא כאשר מפלים קבוצת מיעוט מוחלשת. אתה מבקש להשוות מודעה גזענית למודעה שבאה לקדם שוויון והדברים שונים מאוד!
    לגבי מיהו מו״ל- השאלה החשובה היא מהו כלי תקשורת אפקטיבי עם תפוצה משמעותית לקהילה הרלבנטית. זה ההבדל בין זה שכולנו מול״ים וזה ששוק התקשורת המונים עדיין נשלט על ידי מעטים.
    אני כמובן לא מתכחש לכך שעולות שאלות סבוכות לגבי חובות ציבוריות על העיתון הפרטי שהרשימה לא מיצתה

    אייל

  •   ביום ינואר 14, 2012 בשעה 12:20 am

    בכוונה לא כתבתי "מודעה של מרזל" אלא "מודעת בחירות של מרזל", הרי לא ניתן מחד כוועדת בחירות מרכזית בראשות שופט עליון ובג"ץ כסמכות ערעור/אישור להתיר למרזל לרוץ בבחירות על סמך מצע מסוים אבל מצד שני לא לתת לו לפרסם מודעות בחירות בהתאם לאותו מצע שבדיוק "הוכשר" משפטית.

    אז נגיד שפסלנו את מרזל, בסדר, אז האיחוד הלאומי, המפד"ל או הליכוד גם יכולים לפרסם מודעות בחיות בזכות שמירה על ההתנחלויות, ארץ ישראל, יהדותה של המדינה, אחדות ירושלים וכו', אין לדבר סוף.

    בנקודה הזו צריך להחליט אם לפסול חצי מהכנסת (וחצי מהעם), או להכריח את הציבור הערבי לקרוא תעמולה פוליטית בלתי נסבלת מבחינתו, או לשמור על הסטטוס קוו ולוותר על הרעיון של ביקורת שיפוטית על האג'נדה הפוליטית של אמצעי התקשורת.

    אגב, לאור העובדה שלפני מספר שבועות נחשף בכנס אילת לתקשורת סקר לפיו רוב הציבור סבור שכמעט כל כלי התקשורת סובלים מהטיה פוליטית שמאלית, לא מן הנמנע שאכן ישנה תמיכה ציבורית בהתערבות תחיקתית באג'נדה הפוליטית של אמצעי התקשורת, אז מסתבר שכיוונת לדעת גדולים..

  •   ביום ינואר 14, 2012 בשעה 6:11 am

    שוב האבחנה שלי היתה שהחוק ויישומו צריכים לתת הגנה מיוחדת בפני אפלית קבוצות מוחלשות – עמדתי באה מתוך הזכות לשוויון במקרה זה, לא חופש הביטוי (למרות שיש גם שאלות על זכות זו).

  •   ביום ינואר 14, 2012 בשעה 2:54 pm

    עובדה שאתה לא חולק עלי שאגודת הלהט"ב היא ארגון פוליטי שמקדם אג'נדה פוליטית (ואתה לא יכול, כי האגודה מתהדרת בעיסוק בחקיקה בכנסת, שזה פוליטיקה הארד-קור).

    אז הציפייה שבתי המשפט יתחילו לצלול לתוך האג'נדה הפוליטית של ארגונים פוליטיים ולהגיד, "האג'נדה הפוליטית של אגודת הלהט"ב היא אג'נדה טובה, בואו נכפה על כולם לפרסם פרופגנדה של הארגון, אבל האג'נדה הפוליטית של ארגון עצת נפש היא אג'נדה רעה, בואו נאסור על כולם לפרסם פרופגנדה של הארגון", היא ציפייה לא ריאלית.

    היא גם בעייתית מאוד מבחינה דמוקרטית, שהרי המאמר בעצם מבקש מבית המשפט להביע מסר שלמשל אם בהצבעת חוק בתמיכת האגודה של זהבה גלאון נגד הפליה על רקע נטייה מינית של חולים הצביעו בקריאה טרומית בעד 16 ח"כים, נגד 13 ו-4 נמנעים, אז המאמר בעצם בא ומבקש מביהמ"ש לעשות דה-לגיטימציה לחצי מהח"כים בהצבעה הזאת.

    אם וכאשר ישראל תהיה מדינה של מפלגה אחת כמו מפלגת הבעת' בסוריה, אז באמת המפלגה הזאת תוכל לדרוש מבתי המשפט לפסול כל תעמולה פוליטית שחולקת על עמדת המפלגה ולכפות על כולם פרסום של תעמולה פוליטית של המפלגה או כזו העולה עמה בקנה אחד.

  •   ביום ינואר 14, 2012 בשעה 3:46 pm

    דוד – אין ספק שיש כאן שאלות סבוכות שכן שאלת החובות מזכויות אדם על העיתון הפרטי מעלה הרבה סוגיות. וברור שיש פעילות פוליטית. מה שניסיתי לומר זה שהזכות לשוויון היא בעיני המבחן כאן. האם הפסילה פוגעת בה בצורה המצדיקה הגנה מהדרה/הכפפה/דעות קדומות.
    לגבי חקיקה: אם ירדתי לסוף דעתך- אכן אפשר בעקרון לתקוף חקיקה מפלה כפוגעת בחוקה (או אצלנו בחקיקת יסוד).

  •   ביום ינואר 14, 2012 בשעה 7:38 pm

    ואגב המודעה עסקה בקו תמיכה לא בקידום חקיקה

פרסם תגובה

שדות נדרשים מסומנים *

*

*